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《外商投资法实施条例》征求意见 探索VIE架构监管

2019年11月21日 12:29来源:未知手机版

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作为《外商投资法》的配套行政法规,《外商投资法实施条例(征求意见稿)》(以下简称“《意见稿》”)正在公开征求意见。
多位受访人士认为,《意见稿》明确和细化了相关法条规定,增强了法律的可操作性,厘清了各部门的监管职责。
“对一直处于监管灰色地带的VIE架构(可变利益实体),《意见稿》重新进行了论述,监管在投石问路,逐步明确中。”竞天公诚律师事务所上海分所律师邵旦宁告诉《中国经营报》记者。
“《意见稿》在征求外商投资企业的意见时,对涉及重大的利益时,政府必须以适当的形式予以反馈。《意见稿》提出建立知识产权惩罚赔偿性制度、快速协调保护体制、‘五年过渡期’等,回应并解决了招商引资过程中遇到的实际问题。” 美国高通公司全球高级副总裁、CCG常务理事赵斌认为。
厘清监管职责
重塑外商投资管理体系被认为是此次《意见稿》的一大亮点。
“《意见稿》在《外商投资法》第七条的基础上,重新划分了商务主管部门(商务部)、投资主管部门(发改委)以及其他部门(市场监督管理等)在新外商投资法时代下的职责原则。”邵旦宁告诉记者。
在现行外商投资体系下,外商在中国境内开设企业需要到商务部门和发改委核准或备案,再到工商部门进行注册和登记。
“这种监管体系下,商务部门和发改委的职责存在交叉和协同,程序繁琐。虽然后来对外商投资的监管进行了调整和简化,但双头监管的模式一直没有改变。”邵旦宁认为。
对外经济贸易大学国际经贸学院教授崔凡认为,《外商投资法》确定了准入前国民待遇和负面清单制度,但具体的流程,在《外商投资法》中并不是很清晰。《意见稿》一定程度上做了细化。
“从原来具有商务备案的企业和领域中,也就是负面清单之外的领域,原来有商务备案制度,从2018年6月30日开始,商务备案制度和企业登记制度是一个窗口一表办理,合二为一了。这是政策上、现实上的做法,但是从这次的《意见稿》来看是法制化了。”崔凡说。
邵旦宁告诉记者,《意见稿》将项目核准备案的职能交给了发改委,企业注册设立职能由市场监督管理部门负责,商务部门不再参与项目审核以及企业设立。
“商务备案制度取消了,外资企业和内资企业一样直接到市场监督管理部门做登记注册就可以了,这是从流程上的国民待遇。准入前国民待遇不仅仅是实体权利,在程序权益上和内资企业是一样的。”崔凡表示。
赵斌在全球化智库(CCG)主办的第六届中国企业全球化论坛上表示,新法对中国地方政府和有关职权部门审批过程做出了一些限制规定,这是以前的中国立法中非常少见的。所以,我相信它的目标都是让新法给中外企业提供一个平等的竞争平台。
此外,根据《外商投资法》和《意见稿》,信息报告和管理职能、投诉工作机制以及违反《外商投资法》的惩罚权将由商务部门负责。
“从事前审核职能解放后,商务部门将专注于监管职能,成为外商投资企业行为的监督者。这项变化彻底解决了现行外商投资监管体系的不足,是外商投资管理体制的再升级。”邵旦宁认为。
探索VIE架构监管
《意见稿》涉及VIE架构的监管,被认为是监管思路的一项革新。
“VIE架构是两个公司之间通过签署一系列的协议安排,从而实现企业之间的控制,目的是满足境外融资和上市需求,同时规避外商投资限制和禁止领域对企业业务和证照的限制。由于国内对互联网企业的估值低,且申请增值电信业务许可证不允许有任何外资成分,VIE模式成为中国互联网企业境外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互联网巨头都是通过这种方式实现境外上市的。”一位熟悉境外上市业务的律师告诉记者。

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